Il trading online

La prima questione giuridica da affrontare riguarda la possibilità di qualificare internet come tecnica di comunicazione a distanza.

È opportuno prendere le mosse dal quadro normativo in materia di promozione e collocamento a distanza di servizi di investimento e prodotti finanziari. La relativa disciplina è contenuta nell’art. 32 del TUF.

Quest’ultimo si limita, invero, a definire “tecniche di comunicazione a distanza” quelle “tecniche di contatto con la clientela, diverse dalla pubblicità, che non comportano la presenza fisica e simultanea del cliente e del soggetto offerente o di un suo incaricato”.

L’offerta a “distanza” costituisce, quindi, una specie di offerta “fuori sede”, di cui all’art. 30 del TUF. Quest’ultima consiste nella promozione e nel collocamento presso il pubblico di strumenti finanziari in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze dell’offerente. Anch’essa, quindi, instaura una relazione comunicativa tra il cliente e il soggetto offerente diretta e bilaterale, ma l’offerta a distanza presenta, quale elemento specializzante, la caratteristica di instaurarsi senza che vi sia compresenza fisica tra la fonte ed il destinatario della comunicazione 411, e senza l’elemento della sorpresa: il cliente, infatti, non è sorpreso, come avviene a cospetto dell’inaspettato promotore che “sollecita” la conclusione di repentini e non ponderati negozi vincolanti 412.

La formula dell’art. 32 del TUF è idonea a comprendere tutte le tecniche di vendita e commercializzazione a distanza, quali l’impiego del servizio telefonico e postale, l’utilizzo di sistemi informatici e della stessa rete internet.

La disciplina della materia è stata delegata alla normazione secondaria la quale, con il libro V del regolamento emanato con delibera Consob 11522 il 1° luglio 1998 e successive modifiche, provvede all’individuazione dell’ambito di applicazione e dei soggetti abilitati 413.

L’art. 72 del Regolamento 11522/98 ha qualificato come tecniche di comunicazione a distanza esclusivamente quelle che consentono di stabilire un contatto con i singoli investitori con possibilità di dialogo o altre forme di interazione rapida, ovvero anche senza possibilità di interazione rapida, qualora i documenti o messaggi inviati presentino contenuto negoziale o comunque non si limitino ad illustrare le qualità e le caratteristiche del soggetto offerente, dei servizi di investimento o degli strumenti finanziari offerti 414.

Tanto la normativa primaria, tanto quella regolamentare, tuttavia, non contemplano espressamente l’uso di internet, ma si limitano a fornire criteri direttivi di carattere generale, verosimilmente allo scopo di consentire un’estensione della relativa disciplina a eventuali futuri prodotti della tecnologia che comunque consentano analoghe forme di comunicazione 415.

Una tecnica di comunicazione a distanza

Il sito di una banca che offre servizi di trading on line è potenzialmente una tecnica di comunicazione a distanza, ai sensi dell’art. 72 del Regolamento, poiché esso può contenere sia strumenti di interazione, anche solo standardizzati, con i potenziali investitori, sia documenti o messaggi aventi contenuto promozionale o negoziale.

In particolare il sito di una banca può contenere:
– informazioni relative a prodotti finanziari e a servizi di investimento;
– indicazioni circa le modalità con cui contattare l’intermediario al fine di ricevere proposte contrattuali su prodotti finanziari e servizi di investimento;
– strumenti con cui stabilire il contatto (percorsi guidati per l’invio di messaggi di posta elettronica, links);
– proposte contrattuali standardizzate, aderendo alle quali, con modalità varie (inclusi gli strumenti messi a disposizione dallo stesso sito), gli investitori possono acquistare o sottoscrivere prodotti finanziari ovvero costituire rapporti aventi ad oggetto la prestazione di servizi di investimento 416.

Perché vengano soddisfatte le condizioni previste dall’art. 72 del Regolamento, il sito deve avere le caratteristiche di cui ai punti b), c) e d); deve per contro escludersi la riconducibilità alla fattispecie in esame di un sito che si limiti a una presentazione al pubblico dell’operatore, ovvero a pubblicizzare operazioni di sollecitazione. In questa seconda ipotesi dovrebbe trovare applicazione la disciplina in materia di annunci pubblicitari.

Non depone contro l’inquadramento del sito nell’ambito della fattispecie di cui all’art. 72 la circostanza che esso non si presti ad essere utilizzato per contattare gli investitori, che potranno accedervi solo di propria iniziativa. Tanto la normativa primaria, tanto quella secondaria, infatti, non richiedono che il “contatto” con gli investitori si instauri su iniziativa del gestore dello strumento di comunicazione a distanza 417. A tal riguardo la comunicazione Consob DI/99052838 del 7 luglio 1999 sottolinea che, indipendentemente da valutazioni giuridiche, dal punto di vista sostanziale, alcune caratteristiche dei siti quali:
– la facilità dell’accesso (ad un sito, salvo l’uso di restrizioni da parte del gestore, può accedere chiunque possieda un personal computer e abbia una posizione presso un provider);
– il basso costo dell’accesso (consistente normalmente nel costo della connessione al provider e in una quota del costo periodico del servizio del provider);
– gli strumenti di interazione (che possono incidere sulla condizione psicologica dell’investitore e indurlo ad azioni non pianificate in precedenza);
– la possibilità di accesso involontario, in conseguenza dell’utilizzo di collegamenti (hypertext links) o di strumenti di ricerca su Internet, fanno ritenere irrilevante, ai fini dell’applicazione della disciplina della promozione e del collocamento a distanza, l’impossibilità per il gestore del sito di stabilire il contatto con gli investitori di propria iniziativa. La presenza in un sito di strumenti di interazione ovvero di messaggi promozionali o negoziali è infatti equiparabile ad un’offerta permanente rivolta alla generalità del pubblico.

Importante è la delimitazione della linea di confine fra promozione e pubblicità in quanto solo la prima integra la fattispecie dell’offerta a distanza ed è assoggettata, pertanto, alla relativa disciplina.

L’art. 72 del Regolamento consente di cogliere la distinzione tra “pubblicità” e “promozione” di cui all’art. 32 TUF (che esclude la prima dalla nozione di tecnica di comunicazione a distanza). L’elemento distintivo va individuato nella circostanza che solo la “promozione” è diretta a instaurare quel contatto “bilaterale e qualificato” tra operatore finanziario e investitore richiesto dall’art. 72, individuabile sulla base di alcuni indici sintomatici attinenti al contenuto della comunicazione, fra i quali, soprattutto, la presenza degli elementi essenziali del contratto (identificazione del prodotto, del servizio offerto, del prezzo per la sottoscrizione o per l’acquisto del medesimo) e l’indicazione delle modalità di conclusione di esso. Più in particolare, sembrerebbe di dover precisare che il contatto possa ritenersi qualificato quando non soltanto contenga gli elementi essenziali del contratto, ma consenta altresì all’investitore di esprimere immediatamente il proprio consenso contrattuale senza necessità che si instauri un ulteriore contatto con il soggetto offerente 418.

La pubblicità, per contro, presenta tipicamente una struttura unilaterale, poiché non fornisce gli elementi necessari per stabilire un contatto con singoli investitori, ma è rivolta in incertam personam e si limita a fornire informazioni meramente descrittive dell’operazione o del soggetto che la propone 419.

Siffatto criterio di distinzione trova rispondenza nella nozione di tecnica di comunicazione a distanza accolta nella direttiva 97/7/CE all’art. 2, punto 4 la quale la definisce come qualunque mezzo che, senza la presenza fisica e simultanea del fornitore e del consumatore, possa impiegarsi per la conclusione del contratto tra dette parti; la medesima nozione si trova poi ripetuta nell’art. 1, lett. d) d.lgs. di recepimento 189/99. Dunque, sembra confermato che nell’intenzione del legislatore sia comunitario sia nazionale le tecniche di comunicazione a distanza diverse dalla pubblicità sono quelle che consentono alle parti di pervenire alla conclusione del contratto 420.