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C’è un punto da lungo tempo discusso con alterni risultati: se la pagina Web costituisca una forma di comunicazione commerciale o rappresenti piuttosto, semplicemente, il «luogo virtuale» nel quale l’imprenditore, o il professionista, eserciti la propria attività.

La questione, come è comprensibile, non è di poco conto, dal momento che dalla risposta a tale domanda deriva l’applicabilità o meno della normativa vigente in materia di pubblicità alle pagine Web.

La giurisprudenza non ha ancora avuto occasione di pronunciarsi in modo esplicito sul punto ma l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – che, come è noto, è competente a decidere in prima istanza in materia di pubblicità ingannevole – in diverse occasioni ha ritenuto che anche le informazioni diffuse attraverso una pagina Web rientrano nell’ambito di applicazione del d.lgs. 25 gennaio 1992 n. 74 recante « Attuazione della direttiva 84/450/CEE in materia di pubblicità ingannevole».

Di contrario avviso si è mostrato il Consiglio Nazionale Forense che, chiamato a pronunciarsi su due fattispecie di pretesa violazione dell’art. 17 del codice deontologico forense che, come noto, vieta agli avvocati qualsiasi forma di pubblicità dell’attività professionale, ha ritenuto che la pagina Web, almeno di per sé stessa considerata, non costituisce pubblicità rappresentando piuttosto solo uno strumento alternativo di esercizio della professione che, a prescindere da altri elementi, non può arrecare alcun pregiudizio alla dignità e al decoro del professionista.

Il decreto legislativo n. 74/92 definisce come pubblicità qualunque forma di messaggio che sia diffuso, nell’esercizio di una attività economica, allo scopo di promuovere la vendita o il trasferimento di beni mobili o immobili, oppure la prestazione di opere e servizi.

In questa definizione è compresa ogni forma di comunicazione promozionale, quindi anche quelle forme di comunicazione che, anche se non tendono immediatamente a spingere all’acquisto di beni o servizi, promuovono comunque l’immagine dell’impresa presso il pubblico dei consumatori.

Già da una prima interpretazione delle parole del Decreto – qualsiasi forma di messaggio... diffusa in qualsiasi modo – si intuisce che la natura di messaggio pubblicitario non dipende dal mezzo utilizzato per la sua diffusione, di conseguenza anche i messaggi promozionali diffusi via Internet rientrano nella definizione.

La conferma di quanto ciò è pronunciata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in cui si afferma che « la natura di messaggio, ai sensi dell’art. 2 lett. a) del d. lgs. 74/92... non appare in contrasto con la sua diffusione attraverso la Rete Internet, la quale contiene spesso appositi siti finalizzati alla veicolazione di messaggi diffusi nell’esercizio di attività imprenditoriali, industriali, artigianali o professionali al fine di promuovere la vendita di servizi o prodotti».

È il legislatore stesso, quindi, a riconoscere in Internet uno strumento adatto alla diffusione del messaggio pubblicitario.

Volendo ripercorrere storicamente lo sviluppo della normativa pubblicitaria, bisogna fare riferimento agli anni ‘20, ai quali risalgono le prime norme, soprattutto in tema di censura preventiva dei messaggi pubblicitari, relativamente solo ad alcuni settori merceologici.

Negli anni successivi alla guerra gli interventi normativi non furono molti, nonostante la notevole crescita del fenomeno pubblicitario. Gli imprenditori, unici soggetti tutelati, potevano chiedere l’invento del giudice contro messaggi pubblicitari che costituivano concorrenza sleale, mentre non era per nulla tutelata la buona fede dei consumatori.

A causa di questa lacuna normativa gli operatori del settore pubblicitario hanno dato vita all’Istituto di Autodisciplina Pubblicitaria, un ente privato, che affida ad un Giurì il controllo della pubblicità diffusa dai nuovi associati e che nel 1966 ha pubblicato il primo Codice di Autodisciplina pubblicitaria, molto meritevole, tuttavia vincolante solo per gli associati. Per avere una prima emanazione vera e propria si è dovuto attendere l’intervento della Comunità Europea, con la Direttiva 84/450/CEE in merito alla Pubblicità ingannevole.

L’Italia ha dato attuazione alla Direttiva Comunitaria con il Decreto legislativo n. 74 del 25 gennaio 1992 recante “attuazione della direttiva 84/450/CEE in materia di pubblicità ingannevole”, dove è attribuito all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato , il compito di tutelate « dalla pubblicità ingannevole e dalle sue conseguenze sleali i soggetti che esercitano un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, i consumatori e, in genere, gli interessi del pubblico nella fruizione di messaggi pubblicitari ».

Secondo il decreto 74/92, la pubblicità è ingannevole quando ricorrano determinate condizioni; ad es. che il messaggio sia tale da indurre o poter indurre in errore il ricevente (idoneità ingannatoria); che l’errore sia tale da poter influire sulle scelte economiche del ricevente stesso (nesso di causalità fra ingannevolezza e comportamento economico); che il comportamento economico indotto possa essere pregiudizievole per il ricevente ovvero possa ledere un concorrente (risultato sostanzialmente dannoso).

Qualora vi sia il sospetto che un determinato messaggio pubblicitario integri tali requisiti, « i concorrenti, i consumatori, le loro associazioni ed organizzazioni e ogni pubblica amministrazione che ne abbia interesse in relazione ai propri compiti istituzionali, possono chiedere all’Autorità Garante che siano inibiti detti atti di pubblicità ingannevole o la loro continuazione e che ne siano eliminati gli effetti».

Quindi l’Autorità non può autonomamente agire per l’individuazione e la repressione della pubblicità ingannevole, ma si attiverà a seguito di una denuncia con la quale viene richiesto il suo intervento. Dunque, ogni cittadino che reputi un messaggio pubblicitario non veritiero, lacunoso su elementi essenziali o ambiguo, può segnalarlo, scrivendo all’Ufficio Pubblicità Ingannevole dell’Autorità. Riceverà in tempi brevi una risposta in relazione alla denuncia presentata.

La decisione di avviare un procedimento non significa comunque la condanna automatica del messaggio denunciato, ma semplicemente l’apertura di un’istruttoria su di esso. In parole povere, è ingannevole ogni comunicazione che, direttamente o indirettamente, crea nei consumatori un’idea errata sul prodotto o servizio offerto.

Quando incorriamo in una pubblicità ingannevole, riceviamo delle informazioni che potrebbero condizionare le nostre scelte. Così, potremmo preferire quel prodotto a un altro, convinti di trovarvi delle caratteristiche che invece esso non possiede. A farne le spese sono i consumatori, ma anche le imprese che producono beni concorrenti di quello che viene pubblicizzato in modo ingannevole. In via indiretta, sono danneggiate anche tutte le imprese che investono in pubblicità, dato che l’inganno subìto può ridurre la fiducia del pubblico nei confronti della pubblicità in generale. Non è necessario che il messaggio pubblicitario abbia effettivamente arrecato un danno per essere qualificato come ingannevole. È sufficiente che le informazioni inesatte che esso comunica siano potenzialmente in grado di alterare le decisioni del consumatore.

Come è noto, il 25 febbraio 2000, il Consiglio dei Ministri ha approvato il decreto legislativo sulla pubblicità che modifica il d.lgs. 25 gennaio 1992 n. 74, in attuazione della direttiva 97/55/CE che modifica a sua volta la direttiva 84/450/CEE in materia di pubblicità ingannevole, al fine di includervi la pubblicità comparativa.

Il nuovo d.lgs. n. 67/2000 individua l’Antitrust come l’Autorità chiamata a decidere su eventuali controversie in materia di pubblicità comparativa, quindi gli attribuisce il compito di stabilire le condizioni di liceità. In linea con la definizione fornita dalla direttiva 97/55/CE, la pubblicità comparativa viene definita come la pubblicità che « identifica in modo esplicito o implicito un concorrente o beni o servizi offerti da un concorrente ». In particolare, il nuovo decreto enumera le condizioni che la pubblicità comparativa, in precedenza non consentita, deve soddisfare per essere considerata legittima. La pubblicità oltre ovviamente a non essere ingannevole deve confrontare beni o servizi che soddisfino gli stessi bisogni e paragonare in modo oggettivo caratteristiche essenziali pertinenti e verificabili (quest’ultimo requisito è soddisfatto quando i dati offerti sono dimostrabili).

Ferma restando la procedura di intervento da parte dell'Autorità Antitrust, con tutti i provvedimenti e le sanzioni che questa può irrorare e i successivi ricorsi in base alla giurisdizione amministrativa, il decreto fa comunque salva la possibilità di intervento del giudice ordinario laddove le forme di pubblicità comparativa possano consistere in atti di concorrenza sleale o violare le leggi sul diritto d’autore, sui marchi d’impresa o su altri segni distintivi.

Nel corso del dibattito che ha preceduto il decreto sulla pubblicità comparativa alcuni avevano sottolineato l’opportunità di scindere gli aspetti meramente concorrenziali della disciplina della pubblicità comparativa, affidando la relativa competenza al giudice ordinario, in applicazione della disciplina della concorrenza sleale, da quelli inerenti alla tutela del consumatore, da affidare all’Autorità Garante; il legislatore ha tuttavia ignorato tale suggerimento.

Alla comunicazione via Internet sono dunque applicabili non solo il d.lgs. n.74/92 sulla pubblicità ingannevole ed in particolare l’art. 4 co. 1, per tutte quelle forme “mascherate” di comunicazione pubblicitaria, nonché la direttiva n 55/97/CEE sulla pubblicità comparativa, ma anche le norme in materia di tutela della persona rispetto al trattamento dei dati personali, contenute nella legge italiana in materia di tutela della privacy, nonché le recenti disposizioni del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 114, applicabili alla pubblicità attuata tramite commercio elettronico.

La pubblicità comparativa è quella modalità di comunicazione pubblicitaria con la quale un’impresa promuove i propri beni o servizi mettendoli a confronto con quelli dei concorrenti. Tali concorrenti possono essere individuati genericamente o invece specificamente. Nel primo caso si parla di pubblicità comparativa indiretta, ad esempio, chi attribuisce al proprio prodotto pregi unici implicitamente afferma che tali pregi non sono posseduti da tutti i prodotti concorrenti. Nel secondo caso si parla invece di pubblicità comparativa diretta, qui i concorrenti sono invece resi riconoscibili o mediante citazione espressa della loro denominazione o del loro marchio, ovvero mediante l’indicazione di elementi che li rendano inequivocabilmente riconoscibili.

Il confronto, ovviamente, può essere espresso a parole, ma anche attraverso immagini in grado di ottenere, spesso in modo più efficace, il medesimo risultato.

La pubblicità comparativa non è mai stata, in Italia, esplicitamente vietata dalla legge, ma, soprattutto quella diretta, è stata spesso ritenuta illecita dai giudici sulla base di un’interpretazione restrittiva delle esistenti norme in materia di concorrenza sleale (articolo 2598 del codice civile).

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tratto dalla tesi della dott. Andrea GASPARRO
Profilo dei contratti telematici nel settore del commercio elettronico
Università degli studi Roma Tre - Facoltà di Economia “Federico Caffè”
Corso di laurea in Economia Aziendale
Roma, 15 aprile 2003



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